笔者最近接到之前委托离婚案件的当事人李女士电话，询问如何用遗嘱指定监护人？笔者觉得此类案件颇有典型意义，故撰写此文。

案例介绍

李女士五年前经法院诉讼离婚，前夫恶习难改，对孩子不闻不问。离婚后，孩子随李女士共同生活，房产判归李女士所有。但前夫拒不履行法院生效判决，强占房屋不肯搬离，也不配合办理产权过户手续。李女士只能向法院申请强制执行，历时近一年，才拿回房子，办理了新的产权证。离婚后李女士通过努力工作，积累了一定的财富，在上海购买了二套房，母女俩重新找回安宁的生活。但天有不测风云，最近李女士在一次体检中发现患上乳腺癌，她忧心忡忡：万一自己离世，未成年的孩子谁来照管？家里的财产是否又会落入前夫的掌控中？

法条解读

民法典第二十九条规定：“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。”

这个新创设的“遗嘱指定监护”制度，明确只有父母，才能通过遗嘱的方式，为未成年子女或者需要监护的成年子女指定监护人。父母作为孩子最亲密的人，最关心孩子的成长和权益，若父母去世，无法继续履行监护职责时，法律赋予父母通过遗嘱，选择信任的人承担监护职责，延续父母的爱，这无疑是最佳的安排。

但由于是新制度，法条的规定并不详尽。我们认为，遗嘱指定监护可能存在以下三种情形：

1、父母双方共同指定共同身故后的监护人由于是父母协商一致，若双方同时身故，自然不会产生争议，就由双方共同指定的人作为监护人；若一方身故，则指定监护并未发生效力，当然也不存在监护的冲突。

2、父母双方各自指定各自身故后的监护人若父母同时去世，而指定的监护人不一致时，这两个监护人都具有监护资格，双方可以共同监护。如果产生争议，双方可协商或者诉诸法院，由法院按照最有利于被监护人的原则来处理。

3、父母一方单独指定其身故后的监护人父母一方在去世前通过遗嘱另行指定监护人，常见于离异父母之间，本文开头李女士的案件，正是属于这一种情形。去世方的指定监护和健在方的法定监护的冲突如何认定？实践中的争议较大。

律师分析

若遗嘱指定监护和法定监护发生冲突，学界通常有三种观点：

第一：前者优于后者。持这种观点的理由是：父母与子女的关系最亲近，会本着子女利益最大化的原则，选择最信赖、最得利的人担任孩子的遗嘱监护人，而且遗嘱监护人得范围更广，不限于具有法定监护资格的人。只要遗嘱指定的监护人具有监护能力，能够履行监护职责，遗嘱指定监护人就具有优先地位。

第二：后者优于前者。持这种观点的理由为，遗嘱指定监护人的监护职责，不是指定人生前监护职责的延续，而是新产生的、独立的职责。而父母的监护人资格是法律赋予的，非经法定程序，他人不得剥夺。因此，健在的父母一方必定优先于另一方通过遗嘱指定的监护人。只有当法定监护人依法定程序被撤销监护资格时，其他指定监护人方能取代其履行监护职责。

第三：两者并存，共同担责，互相制约。笔者认同这一种观点。《民法典》第二十九并没有禁止父母一方健在的情况下，另一方通过遗嘱指定监护人。依照民法上“法无禁止即自由”的基本原理，没有理由因为健在父母的法定监护权存在，就不允许遗嘱指定监护人存在。而且，监护制度的设立，最根本的出发点，就是为了保护被监护人的权益，尤其对于未成年人，保护其利益最大化原则也是《联合国儿童权利公约》确定的一项基本准则。

监护既是权利，更是义务和责任。承担监护职责通常是无偿的，非为被监护人的利益，也不得处分被监护人的财产。所以增加遗嘱指定监护人，与健在的父母一方并存共同参与监护，总体上是增加了被监护人的保障，而非削弱。

具体到李女士的案件中，她的担忧，相信许多离异家庭都会有。李女士完全可以通过订立遗嘱的方式，在遗嘱中指定合适的监护人，来与法定监护人制衡和监督。若法定监护人怠于履行监护职责，或者实施严重损害被监护人身心健康、合法权益的行为，遗嘱指定监护人有权向法院申请，撤销法定监护人的资格。

稿件来源：“七方法苑”微信公众号